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案情概述

2012年，重庆某设备公司申请了一件“微烟磁灸装置” 发明专利（专利号 201210128652.4，以下称涉案专利），2015年获得授权，产品兼具灸疗、磁疗功能，且能通过调节出气口控制温度，在多家医院有稳定供货记录。

湖南某医疗公司曾是重庆某设备公司的产品代理方，后自行生产“灸疗装置”，不仅在产品结构上高度相似，还以更低价格（36.8元/盒/10柱vs重庆某设备公司256元/盒/32柱）抢占原合作医院的市场（仅重庆某中医院5个月就采购7520盒，销售额27.6万元）。

一审法院支持了重庆某设备公司诉讼请求，湖南某医疗公司随后向最高人民法院提起上诉。

二审争议焦点主要集中在被诉侵权产品是否落入专利权保护范围，以及赔偿责任是否适当。

侵权认定

涉案专利权利要求1限定“位于灸筒盖的出气口轴向高度大于灸筒本体的出气口”，而被诉侵权产品是“位于灸筒盖的出气口轴向高度小于灸筒本体的出气口”（编者注：高度正好相反）。

法院认为，两者仅仅是高度位置有所区别，属于本领域技术人员在有限设置方式中能够根据使用需要选择，而无需创造性劳动就能联想到的替换手段。被诉侵权产品实现了与专利基本相同的功能，达到基本相同的效果，两者构成等同特征，所以被诉侵权产品落入了涉案专利保护范围。

这一认定凸显了专利侵权判断的灵活性：即使被诉侵权技术方案与专利权利要求存在细微差异，但如果这种差异是非实质性的，仍可能被认定为侵权。

显然，对企业而言，简单的设计绕行可能不足以避免侵权风险，核心技术的实质性创新才是关键。

案件启示

简单的设计绕行可能不足以避免侵权风险，核心技术的实质性创新才是关键。企业不要试图通过“微调技术细节”规避侵权，即便细节有差异，只要实现路径、功能效果相同，仍可能构成等同侵权。

企业在产品设计之初一定要做好检索，规避专利侵权问题，如果您需要进行专利挖掘布局，可以联系方圆嘉禾知识产权为您提供服务！

一．申请前——专利技术交底

专利技术交底，是发明人利用口头或者书面的方式将发明的细节及完整过程告诉专利代理师，专利代理师再将这些技术方案用法律专业语言描述出来，形成专利文件。技术交底书是发明人提供给专利代理师的技术资料，只需要准确、完整、清晰地描述出技术方案，让专利代理师能够准确地理解技术方案即可，不需要依照法定的形式进行撰写。

例如苹果公司的以终为始的交底策略——2007年，随着苹果初代智能手机的亮相，滑动解锁这一功能也成为了智能手机交互体验的里程碑。发明人在该功能的技术交底书中，并没有直接描述这个功能的生成途径或者技术难点，而是聚焦于极致的“用户体验”。当苹果用户在滑动解锁手机时，这一简单的动作会给用户带来的确定感和解压感，是非同一般的。苹果专利人将这一人机交互的心理体验，放大到技术交底书中，从而使苹果的专利代理人员将用户体验作为权利要求书中的重点作为说明。这一案例说明，从专利交底书可以看出新产品的销售策略或者品牌文化。在专利申请的过程中，会有一定加成和帮助。

二．申请时——递交专业文书

专利申请文件是向国家知识产权局递交的文件，包括：请求书、权利要求书、说明书(还包括有说明书附图、附图摘要)、说明书摘要等内容。申请文件必须符合《专利法》以及《专利法实施细则》的相关规定，是一种法律文件。

（一）请求书

通俗来说，请求书就是提交的所有文件清单，是一份有关专利信息的规范表格。主要包括专利申请号，申请日，发明名称，申请人，发明人（设计人），保密请求等。

请求书还需要列出提交的所有文件清单：请求书本身，说明书摘要，摘要附图，权利要求书，说明书，说明书附图。

（二）权利要求书

这是整个专利中最有专业难度和技术性的部分。发明或实用新型的保护范围就是通过权利要求书确定的。权利要求书就是一份法律权利效力的声明文件，是对本产品的权利范围进行界定和归属。谁要是以后未经过专利人的允许侵犯了权利要求书中本产品的某处创新点，就面临着侵权的风险。

所以，写好一部权利要求书的意义就是划清权利范围，以防被人对本产品的侵权行为。

（1）独立权利要求

它描绘了发明最核心、最宽泛的保护范围，包含了解决技术问题所必需的全部必要技术特征。通常的描述句式为：“其特征在于……”“是一种……装置和方法”。尽可能详尽地描述出该发明专利的特征和技术。专利审查员将通过该文书，检索本领域内现有的技术，与该发明进行对比，来判断专利是否具有新颖性和创造性。

（2）从属权利要求   

通常的格式为通常以“2. 如权利要求1所述的……，其特征在于：还包含/进一步包括……”的格式撰写。审查过程中，如果审查员认为独立权利要求的范围太宽（包含了现有技术），专利权人可以“退守”到增加了更多限定特征的从属权利要求，以确保专利最终能够授权。

（三）说明书

专利说明书就是一份向全社会公开的技术说明书，使所有领域内的人员都可以按照这份文书进行技术实施。并且为专利说明书做支撑。业内人员如果想要“复刻”此技术，就可以按照说明书中的额技术步骤进行学习和操作。专利权利人通过专利许可给他人，可以获得利润，即授权他方通过说明书中的步骤进行技术复现，并收取相关费用。这可以使权利人获得巨大的经济利益，也激发了权利人进行进一步发明创造的欲望。社会的创新创造热情得到了极大的提升，达成创新创造的良性循环。

（四）附图、附图摘要

图形形象地向专利审查员解释了该专利的创新之处，可以方便审查员快速了解该专利发明的新颖之处。如果文字中有说明的不足之处，可以通过图像进行理解。一般来说，绘图应该具有精细规范的构图和比例，通常用A4纸进行绘制，且用制图工具和黑色墨水绘制（也可以通过计算机软件进行绘制）。一份绘制精良的专利附图可以提升整个专利文件的通过率（所有文件的目的都是向专利审查员描述清楚本产品，并体现出本产品的新颖性，创造性，实用性。

三．申请后——专利实质性审查过程

专利的实审是整个专利授权过程中最重要的一步。即专利局的审查人员对专利的“专利性”进行评判。其中，主要聚焦于专利的新颖性，创造性（一般来说，实用性较好判断，在权利要求书和说明书中可以快速得出）。

（一）实审的时间窗口

专利人可以在专利申请的三年内（逾期将视为撤回），随时向国家专利局提出实质性审查的要求，并且缴纳审查费用。一旦提出请求，申请即进入审查队伍。当审查员开始审查时，实审才正式启动。

（二）实审的新颖性、创造性判断

实审阶段中，审查员先要理解整个发明创造，仔细阅读说明书、权利要求书和附图，理解发明的技术领域、技术问题、技术方案和有益效果。

（1）新颖性

在全球范围内进行专利检索工作，看之前是否有与之相关的被授权专利（如果存在有完全相同的专利即驳回）。若没有完全相同的专利，专利审查员将查找与本发明最接近的现有技术，根据之前发明的权利要求书和本专利的权利要求书进行一一比对，如果完全相同，则不具有新颖性。

（2）创造性

至于创造性的审查，要判断要求保护的发明相对于多份现有技术的结合，对本领域的技术人员来说是否是显而易见的。

进入一审阶段后，如果专利审查员认为该专利存在实质性缺陷（缺乏新颖性和创造性），则会引用用于对比的文件，向专利人解释。申请人应进行答复或申请修改文件。收到申请人答复后，进入二审阶段。如果进行多次沟通，仍认定不可以授予专利，则会驳回该专利申请。三个月内，申请人可以要求复审（救济方式之一）。

总而言之，专利的实质性审查就是一个核心博弈的阶段，申请人要尽量说明本产品的新颖性和创造性，审查员在完整了解产品后，应进行实质性审查，比对检索该领域内的前专利，给出评判结果。所以，专利的申请是一个漫长的过程，一般来说从提交申请到拿到专利，需要经过1-2年的时间。在此期间要投入大量的人力物力财力，但是一旦通过专利，专利人就可以通过专利许可和专利转让获得可观的经济利益。继续推动下一步的创新与创造。